Boletín Oficial del País Vasco

N.º 91, jueves 15 de mayo de 2008

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Administración de Justicia

Juzgado de Primera Instancia N.º 5 de Vitoria-Gasteiz

2956

EDICTO dimanante de procedimiento n.º 3/2008 seguido sobre medidas cautelares.

CÉDULA DE NOTIFICACIÓN DE AUTO Y REQUERIMIENTO PARA CUMPLIMIENTO DE LO DISPUESTO EN EL MISMO

En el procedimiento de referencia se ha dictado la resolución del tenor literal siguiente:

AUTO 205/2008

Vitoria-Gasteiz, a 11 de marzo de 2007.

HECHOS

Único.– Por la representación de la parte actora se interesa la adopción de medidas cautelares con el contenido que obra en autos. Se celebra la vista el 6 de marzo, in audita parte demandada, con el resultado que obra en el soporte audiovisual.

RAZONAMIENTOS JURÍDICOS

Primero.– Las medidas cautelares aparecen reguladas en la NLEC de una manera amplia dentro de su Libro III, en su Título VI, Capítulos I a V; el principio de rogación es su máxima (artículo 721 de la LEC) y su objetivo asegurar la efectividad de la tutela judicial que pudiera otorgarse. Penetrando dentro de las mismas surgen las ideas que exponen: se ha de buscar el menor perjuicio para el demandado (artículo 726.1.2 de la LEC), la relativa a su carácter provisional (artículo 726.2 de la LEC), a las que se unen la de su instrumentalidad, noción ligada a la anterior, y que enlaza con la de temporalidad, sólo pueden durar lo que dure el proceso (o únicamente veinte días sino se insta pleito, artículo 730.2 de la LEC, y la de su variabilidad, las medidas cautelares se adoptan a la vista de las circunstancias de hecho existentes, circunstancias que pueden cambiar, por lo que, lógicamente, dichas medidas ya acordadas pueden ser modificadas para adaptarse a la nueva situación creada (artículo 743.1 de la LEC); pieza clave en el sistema de medidas cautelares lo constituye la caución y la caución sustitutoria (artículos 728, 746 y 747 de la LEC).

Tras estas notas, he de pasar al estudio de sus requisitos.

En primer lugar, se ha de tratar de la apariencia de buen derecho ("fumus boni iuris"), que en el caso de litis tanto se pone de manifiesto con lo manifestado por el actor. La apariencia de buen Derecho está ligada con la pretensión principal de la parte solicitante, aquella que se ejercita en el pleito principal, por tanto, únicamente, cuando se muestre un aspecto de probabilidad, en suma, una viabilidad en torno al pleito, se puede interesar que se asegure la efectividad de una sentencia favorable, o probablemente favorable, y esta exigencia guarda lógica, si se tiene en cuenta que la medida cautelar va a entrañar una injerencia en la esfera jurídica del demandado, e importante.

Y tal probabilidad de éxito, que supera la mera posibilidad, exige una operación lógica, que ha de abarcar al supuesto de hecho en que la pretensión descanse, de manera que si los hechos de muestran poco probables, el juicio de apariencia será negativo; también se ha de tener en cuenta la conclusión jurídica en que se fundamenta el actor, sin que ello suponga prejuzgar el fondo del asunto, sino sencillamente valorar a primera vista si el Derecho aplicable a los hechos adveran o, mejor dicho, abonan lo querido por el Demandante; todo esto significa (artículo 728.2 de la LEC), que la persona que interesa las medidas no sólo ha de presentar los datos y argumentos precisos, sino los "justificantes documentales", que conduzcan al juicio de provisionalidad tan deseado, al juicio indiciario que permita inferir la existencia de otro no percibido; junto a éste "fumus boni iuris" se presenta otro elemento o presupuesto:

"El peligro de la mora procesal" ("el periculum in mora") que pretende afirmar la necesidad de que la medida se adopte cuando haya riesgo que amenace la efectividad del proceso y de la Sentencia (artículo 728.1 de la LEC), más dado que el peligro se deduce únicamente del hecho del transcurso del tiempo, la LEC establece un límite para alegarlo (el peligro de demora), lo que significa, invocando el artículo 728.1 de dicha Norma, que la medida cautelar habrá de ser denegada cuando con ella "se pretenda alterar situaciones de hecho consentidas por el solicitante durante largo tiempo, salvo que justifique cumplidamente las razones por las cuales dichas medida no se ha solicitado hasta entonces", y, por último, señalar como presupuesto de la medida cautelar el de la proporcionalidad (el artículo 721.1 de la LEC, refiere la adopción de las "medidas necesarias" y el 726.1.20 de la misma Norma, "la preferencia a las medidas menos gravosas o perjudiciales para el demandado").

Segundo.– Así las cosas, rige en materia de distribución de la carga de la prueba el Principio del "Onus Probandi", ahora consagrado en los números 2 y 3 del artículo 217 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil, conforme a los cuales corresponde al actor y al demandado reconviniente la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la Demanda y de la Reconvención, e incumbe al demandado y al actor reconvenido la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior; todo lo cual significa que corresponde a la parte actora (y a la reconviniente) acreditar los hechos constitutivos del derecho cuyo reconocimiento y protección invoca y, a la parte demandada (y a la reconvenida), los impeditivos o extintivos del mismo.

Este juzgador celebra la vista y adopta las medidas cautelares in audita parte atendida la actitud demostrada por la parte demandada de hacer caso omiso a las citaciones judiciales que se han intentado por el SCAC. Ahora bien, la justificación de la evidente necesidad de las medidas en cuestión, tanto las específicas contenidas en el artículo 727 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, como de aquellas otras a que pudiera haber lugar, no puede ocultar la exigencia de una serie de requisitos y cautelas que han de concurrir a la hora de su adopción y que vienen reseñadas en el artículo 728 de la citada Ley que en todo caso ha de ser razonada y ponderada, fijándose uno de sus límites, según indica la STC de 13 de febrero de 1995, en su homogeneidad con las medidas ejecutivas, pues al anticipar las medidas cautelares, en parte los efectos de la decisión final, resulta evidente que no cabe acordar cautelarmente medidas que produzcan consecuencias que nunca podrían derivarse de la resolución final.

A la vista de la prueba practicada, procede adoptar la medida cautelar interesada con carácter subsidiario. En efecto, la privación de uso de la vivienda como acción principal se le antoja un tanto excesiva a este juzgador en tanto en cuanto se dicte sentencia, aún siendo grave la actitud que se imputa a las demandadas. En efecto, atendido el carácter subsidiario de la acción planteada si procede adoptar la medida interesada.

En cuanto al requisito de apariencia de buen derecho. Atendidas las disposiciones de la LPH los demandados vulneran todos y cada uno de los preceptos, sin prejuzgar la resolución definitiva, reguladores de las obligaciones que tienen los comuneros de realizar actividades insalubres, molestas o peligrosas en la comunidad. La prueba aportada por la parte actora, denuncias ante la autoridad policial, reflejan la inadecuada, sin prejuzgar, actuación de los demandados, su carácter reiterativo y su actitud omisiva en el respeto de la Ley y hacia la vida y hacienda del resto de los comuneros que forman la comunidad actora. Consta en las presentes actuaciones, sin prejuzgar, un aspecto de probabilidad, en suma, una viabilidad en torno al pleito que justifica el fumus boni iuris.

"El peligro de la mora procesal" ("el periculum in mora") concurre igualmente. Dicho peligro se produce por el tiempo que pueda transcurrir hasta que se dicte sentencia firme. En efecto, la demanda esta datada el 22 de enero de 2008, el procedimiento principal esta en su inicio por lo que la posibilidad de que el procedimiento se dilate en el tiempo es más que evidente.

Por último, la proporcionalidad de la medida adoptada. Con la misma se trata de que las demandadas, sin prejuzgar, cumplan su obligación legal y proteger los derechos de los comuneros que se están viendo afectados por la actuación presunta de los demandados.

Reitero, la medida cautelar es la adecuada para supuestos como el presente, lo que en modo alguno supone prejuzgar la cuestión de fondo debatida, y los supuestos derechos que puedan tener los demandados.

En cuanto a la caución no considera este juzgador apropiado exigir caución alguna atendidas las circunstancias obrantes en las presentes actuaciones.

Tercero.– En cuanto a las costas procede su imposición a parte demandada, ex artículo 394 de la LECV, atendida la estimación subsidiaria de la medida cautelar interesada.

DISPONGO:

Estimo la petición de medida cautelar interesada por la Comunidad de Propietarios, calle Manuel Iradier 11 contra María del Mar y Purificación García Ocio y, en su virtud, acuerdo se requiera a la demandadas para que cesen en la realización de hechos molestos e ilícitos, e insalubres, como ruidos de sonidos elevados, daños en los bienes de la comunidad tanto privativos como de la comunidad, bajo apercibimiento de delito de desobediencia.

Con imposición de costas a la parte demandada.

Llévese testimonio de la presente resolución a los autos principales.

Esta resolución no es firme y contra la misma cabe recurso de apelación ante este Juzgado en el plazo de cinco días siguientes a su notificación y para ante la Audiencia Provincial de Álava.

Así lo acuerda, manda y firma, don José Luis Núñez Corral, Magistrado Juez de Primera Instancia número 5 de Vitoria-Gasteiz.

Y como consecuencia de los dispuesto en Providencia del día de la fecha se extiende la presente para que sirva de cédula de notificación en legal forma a D.ª María del Mar García Ocio.

Vitoria-Gasteiz, a 9 de abril de 2008.

EL SECRETARIO.